الشيخ الجواهري

172

جواهر الكلام

المزبورين معه خصوصا الأخير الممنوع قرار الضمان فيه ، بل هو متزلزل مراعى ، كضمان الحيلولة وكضمان الصفة الذاهبة المحتمل عودها بعينها ، كالتذكر بعد النسيان الذي لا إشكال في الانجبار فيه . بل لا يبعد أن يقال بكون التفاوت لو دفعه إليه متزلزلا مراعى بعدم العود كالحيلولة ، فلو رد العبد الذي نسي الصنعة ودفع معه الأرش ثم تذكرها وهو في يد المالك رد إلى الغاصب ما أخذ منه ، فإن المدار في ذلك على قاعدة نفي الضرر والضرار التي مقتضاها ما عرفت . ( واحتمال ) أن يقال : إن التالف مال قد ذهب في يد الغاصب وهو مضمون عليه ، وما تجدد نماء مال المالك هبة من الله تعالى شأنه ، فلا وجه لجبره الأول ، بل يأخذ الأرش منه وإن رد العبد إليه بالقيمة السابقة ( يدفعه ) أنه ضرر على الغاصب منفي بالقاعدة المزبورة التي لا ينافيها غصبه ، فإن الظالم لا يظلم ، بل ليس الفرض إلا كغصب دابة هزلت وكانت قيمتها هزلة وسمينة واحدة ، فإنه لا شئ على الغاصب بلا خلاف أجده ، كما تسمعه من المصنف وقد قدمنا الكلام فيه سابقا ، ضرورة كون الذاهب حينئذ لا قيمة له ، فتأمل جيدا ، فإني لم أجد ما ذكرناه من الضابط محررا في كلام الأصحاب . بل لا يخلو كلام بعضهم من تشويش ، كالفاضل في التذكرة الذي قد سمعت صريح المحكي عنه من عدم الانجبار في مسألة السمن ، قال في العبد : " إذا مرض عند الغاصب ثم برئ رده من غير شئ " وهو مناف لذلك ، والله العالم . وكيف كان فهذا كله فيما لو تجددت صفة مثل الأولى كالسمن المفروض ( أما لو تجددت صفة غيرها مثل أن سمنت فزادت قيمتها ثم